上海银行抵押房产贷款条件-在建工程抵押要点六则

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在建工程抵押要点六

与一般房地产抵押相比，在建工程尚未取得表彰所有权的房屋所有权证书，且正处于持续建设的变化中，尽管民法典、《城市房地产抵押管理办法》等法律法规赋予了在建工程抵押的合法性，但在实践中仍存在诸多细节争议，影响了在建工程的抵押价值甚至抵押的建立。因此，结合相关法律法规，笔者对在建工程抵押过程中常见的要点进行了以下六项梳理。

第一：抵押的具体目的

根据建设部部门规章《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定，“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人取得在建工程继续建设资金的贷款，以合法方式取得的土地使用权与在建工程的投资资产一起，以不转让占有的方式抵押给贷款银行，作为偿还贷款的担保。”

可以看出，在建工程抵押的目的仅限于“在建工程的继续建设”，不能用于营运资金或其他类型的贷款，否则在建工程抵押将无法成立。这一定义还将在建项目的抵押人限制为债务人，排除了第三人以其在建项目为他人设定抵押权的可能性。

在实践中，一些法院认为，虽然本文限制了在建项目的抵押使用，但随着《物权法》第180条将“正在建设的建筑物”纳入抵押财产，在建项目担保的债权范围和登记方式发生了变化，即取消对在建项目抵押担保的债权范围和类型的限制，在建项目作为一般抵押，设立抵押债务不限于项目建设资金，抵押人可以向债权人抵押其他债务。这种观点有一定的参考性，但不是主流。

第二，抵押权人的限制

“贷款银行”在上述《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款中的表述，将抵押权人限定为“银行”的具体主体。但根据当时《物权法》和《担保法司法解释》第四十七条的规定，在建项目可以抵押，但抵押权人的主体没有受到限制，存在一定的冲突。

对此，最高法院在《关于这一点的》中<城市房地产抵押管理办法> 《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款对在建工程抵押的规定是对贷款银行作为抵押权人的特别规定，而不是对在建工程抵押权人的限制。因此，银行以外的主体也可以成为抵押权人，包括银行金融机构、小额贷款公司、商业保理公司等金融机构或组织，以及自然人。

第三：抵押登记条件：

根据《民法典》的规定，在建工程的抵押权以登记为有效要求。未经登记的，不设立抵押权。在建工程未取得房屋所有权证书，登记所需条件具有一定的特殊性。

对此，《房地产登记暂行条例实施细则》第七十六条规定，“申请建筑抵押第一次登记的，当事人应当提交下列材料：（1）抵押合同和主债权合同；（2）享有建设用地使用权的房地产所有权证书；（3）建设项目规划许可证；（4）其他必要材料。《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定，“在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（1）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设项目规划许可证》编号；（2）已缴纳的土地使用权转让金或相当于土地使用权转让金的金额；（3）已投入建设项目的工程款；（4）施工进度和工程竣工日期；（5）已完成的工作量和工程量。”

据此可见，在建工程抵押中，以《国有土地使用权证》为准、取代一般房地产抵押的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的房屋所有权证书，保证在建工程的合法性。除三证外，在建工程抵押登记时还应注意，自有资金投入必须达到工程建设总投资的25%以上，并已确定工程建设进度和竣工交付日期。抵押双方还需就项目进度达成协议，承认抵押登记的建筑抵押已建成的部分。

第四，抵押登记的性质

鉴于在建工程抵押登记的性质，存在“预告登记”和“抵押设立登记”两种争议，直接关系到审判实践。在建工程抵押登记后，工程竣工时，抵押权是否需要再次办理抵押登记。

持“预告登记”观点的人认为，在建工程属于正在建设的建筑物，没有所有权登记，不可能办理抵押登记。以上三张证书办理的只是预告登记。建筑物竣工时，需要进行初始所有权登记，然后按照《房屋登记办法》第59条和《房地产登记暂行条例实施细则》第77条的规定，将抵押预告登记转为抵押登记。

持有“抵押设立登记”观点的人认为，在建项目的抵押范围是已完成的部分，具有确定性和抵押价值，是不同于房屋抵押的抵押类型。《物权法》第十八十七条规定，对正在建设的建筑物进行抵押的，应当自登记之日起办理抵押登记。因此，在建项目的抵押是一般抵押，其登记性质属于本登记。

笔者持第二种观点，即在建工程抵押与现房抵押具有时间和担保功能的连续性。重新办理抵押登记只是对在建工程抵押权的进一步确认，而不是重新设定的新抵押。在建工程抵押的初始时间是抵押权开始时存在的时间。但由于审判实践中存在较大争议，及时将竣工在建工程转为现房抵押登记，可以避免不必要的风险。

第五：抵押登记范围：

由于在建工程的特点不断变化，抵押时可以登记的范围也存在一些争议，表现为“在建工程的抵押范围是抵押设立时已完成的部分还是抵押实现时已完成的部分”。

针对这一问题，《民法典担保制度解释》第五十一条第二款作出了答复，规定：“当事人以正在建设的建筑物抵押，抵押权的有效范围仅限于已办理抵押登记的部分。人民法院不支持当事人按照担保合同的规定主张抵押权的有效性以及续建部分、新建筑物和规划中未建造的建筑物。“也就是说，在建项目的抵押范围是抵押设立时已完成的部分。抵押权人不得主张担保合同中约定的抵押效力和续建部分、新建筑物和规划中未建成的建筑物。最好的解决办法是在办理第一次在建工程抵押登记后，当续建部分不断完成时，不断办理变更登记。

因此，根据中国“房地产一体化”的原则，《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定，“如果部分抵押在建工程已经完成，其土地使用权将被抵押。但在实践中，债务人抵押建设用地使用权后，将在建工程再抵押。笔者认为，两项抵押权均有效。建设用地使用权抵押权的效力仅限于建设用地使用权、在建工程抵押权和建设用地使用权，但建设用地使用权不能优先补偿。此外，如果在建项目是商品房，抵押登记范围不包括在建项目的不可销售和已售部分，否则买方可以申请执行目标的异议作为外人在强制执行阶段，从而排除在建项目的强制执行。

第六：抵押变价赔偿

在建工程抵押的变价赔偿主要包括赔偿范围和赔偿顺序。赔偿范围根据登记范围确定。一般来说，它是已完工的建筑物和相应的土地部分。但由于《民法典担保制度解释》出台前，在建工程的抵押效力应以未完工部分为多数观点，因此在实践中也存在未完工在建工程的抵押设置。

在司法判决中，法院认为在这种情况下，未完成的在建工程应同时办理在建工程抵押登记和土地使用权抵押登记。只办理在建工程抵押登记的，在建工程拍卖价格享有优先赔偿权，未办理抵押登记的土地使用权拍卖价格不享有优先赔偿权。

同样，在土地补偿范围的实践中也存在两个争议。一种观点认为，在建项目所在的所有土地不视为抵押部分，而是根据在建土地与整个土地的比例分担补偿；另一种观点认为，在建项目所在的整个土地使用权均为抵押品。目前，上海的做法是，整个土地不能分割为抵押品，即在建项目所在的整个土地都是变价补偿的范围。

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