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2024-08-12 16:56·凤凰网
凤凰网??法治理想国｜以陪睡为条件发放慈善款，是否构成性侵犯罪？在资金的发放上滥用职权谋取性服务，又是否构成挪用公款罪？
作者｜ 罗翔
中国政法大学教授
近日有网友发帖称，某慈善机构项目志愿者雷某哄骗患病孩子妈妈“陪睡”才给捐款一事，引发持续关注。
据媒体报道，记者从官方人士处获悉，早在今年年2月，雷某就因涉嫌职务犯罪被相关部门带走。目前，相关部门已注意到“哄骗患儿母亲陪睡”网帖：网帖内容是否属实？雷某涉钱色交易还是涉嫌刑事犯罪？正在核查中。
如果属实，是否构成性侵犯罪？
钱色交易是否属于性侵，这个问题非常复杂。因为它涉及如何理解性侵犯罪中的不同意问题。
司法部门一般认为，性侵犯罪是在违背被害人意志的情况下，与之发生性关系。但是，“违背意志”的说法更多带有心理学的成分，不符合法学用语的规范性。所以，学术界更多使用“不同意”概念进行替换。 比如，性工作者由于经济压力而出卖身体，从主观心理看可能是“违背意志的”，但在法律上却非“不同意”。
司法实践中，曾经有过类似案件：黄女陪同父亲从乡村到城市大医院看病，因为经济拮据付不起住院费，被医院一勤杂工发现，将他们容留在家中住宿。某晚，勤杂工向黄某提出性要求，黄某开始拒绝，但为了免于流落在外，又碍于收留之情，于是垂泪抱憾，与勤杂工发生了性关系。
如果纯粹从心理学角度考虑，案件中的性行为是违背黄某意志的，但在法律上它确实得到了女性同意。至于部分女权主义者认为人类中一切性行为都属于强奸，都是女性在各种社会或经济压力下的被迫之举；这种看法，显然太过极端激进了。
认定性侵犯罪中的“不同意”，关键是要区分法律上的交易和强迫。 刚才提到的黄某案，属于典型的交易，而非强迫。理由是，黄某并无法律上的权利要求他人提供住宿，相反男方在法律上有权要求女方和父亲离开他的房屋。
对此问题，最通行的处理原则是权利理论。这种理论认为，当人们有权利决定是否做某事时，可以自由决定是否通过放弃权利而获得一定补偿。这种通过放弃权利而得到补偿的做法，就是交易。
张三准备晚上做狗肉火锅，磨刀霍霍，准备把家中年老多病的老狗杀掉。李四非常心疼，让张三不要这么残忍。张三对李四说需要补偿两万元，李四没钱。张三对李四说，那要不你陪我睡一夜。李四百般无奈，但还是表示同意。这是什么呢？在法律上，这属于交易，而非强迫。
然而，在很多案件中，可能会涉及一个隐藏的第三方。张三性侵了李四，李四的丈夫王五以控告张三为要挟，要与张三妻子赵二发生关系，赵二爱夫心切，被迫同意。在这个案件中，王五有权去控告张三，他放弃了控告权，与赵二发生关系，这属于交易吗？对此问题，权利理论不太好解决。
于是，又应运而生地需要借助第三方优势理论。这种理论认为，如果除了“交易”双方外，还存在隐藏的第三方：对于被害人而言，真正的交易对象是处于优势地位的第三方，争议事由也是发生在第三方和被害人之间，行为人并没有权利去了结第三方与被害人的争议事实，因此他获得的利益是对第三方权利的侵犯。
王五以不控告张三为要挟，看起来是男女双方的“交易”，并从女方处获得了性利益，但女方所真正担心的 是处于优势地位的国家对她丈夫张三的处罚。王五并没有权利使用应当由国家行使的职权，他的获利实质上侵害了作为第三方的国家的职权，因此也属于强制，构成性侵犯罪 。
用权利理论来吸收第三方优势理论，就基本上可以来解决强制和交易的区分问题。 在“陪睡捐款”案中，如果患儿已经进入捐助程序，符合捐助条件，那么患儿有权获得平等公正的对待，慈善机构的工作人员并无法律上的权利去背信滥权。这就像某公司老板张三以让员工下岗为要挟发生性关系，张三没有法律上的权利滥权任意辞退职工，员工有在工作中获得公正对待的权利，所以这是典型的性侵。
因此，如果进入捐助程序的患儿，按照规定应该在固定时间放款，但相关工作人员以及时放款相威胁，要求患儿家长陪睡，这也应属于强制而非交易，构成性侵犯罪。
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