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年底警惕“过桥贷”骗局，不要雪上加霜

原创 | 系列(九):过桥资金的法律风险

系列九|过桥资金的法律风险

——私募股权基金刑事风险(九)

曾几何时，私募管理人为了备案成功，用过桥资金垫资的现象十分普遍。

自去年4月以来，随着监管机构有针对性的政策的出台，新注册的私募股权经理利用桥梁资金作为实收资本的空间被大大压缩，导致以提供桥梁资金为主要业务的“注册公司”业务流量也受到了很大的影响。

然而，在实践中，许多行业广泛使用过桥基金，私募股权机构的注册环节也存在伪装的方式。私募股权行业过桥基金的合法性以及是否存在法律风险也是一些私募股权经理的长期困惑。本周我们将讨论相关的话题。

我们仍然以问题为导向开始讨论。

1.过桥资金合法吗？

2.使用过桥资金注册私募机构是否涉嫌抽逃资罪？

3.过桥资金提供商是否有法律责任？

先说第一个问题，过桥资金合法吗？

就我国现行法律法规而言，对“过桥资金”没有规定。

比如《贷款通则》等相关法律法规在过桥资金应用广泛的续贷业务中，、《商业银行法》对续贷模式和经营没有限制，过桥资金的使用也没有明确限制。

此外，政府部门对过桥资金的使用也有积极的指导和认可。例如，在国家发改委《促进民间投资的典型经验和做法》中，肯定了过桥资金在支持小微企业发展中的作用。

此外，政府机关还建立了相关制度，试图促进小微企业融资，包括政府主导的过桥贷款转移资金池，以确保小微企业的正常运营。

从私法理论上讲，法律是不禁止的。企业和个人对自身财产的处罚不违反国家规定是合理的。

过桥资金是一种资金运作模式，国家没有明确的法律禁止过桥资金的存在。

第二个问题是，使用过桥资金注册私募股权机构是否涉嫌逃避出资罪？

《刑法》第一百五十九条规定，“公司发起人、股东违反《公司法》规定，未交付货币、实物或者转让财产权、虚假出资，或者在公司成立后逃避出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节……”

成立“抽逃出资罪”的要素是“公司成立后抽逃出资”，而过桥资金的短期融合性质决定了其必然会迅速抽离。

从过桥资金的使用来看，大部分不超过6个月，甚至以天计算。

过桥资金很少涉及抵押、质押等担保，而且比较紧迫，所以融资成本很高。年化利率是银行同期贷款利率的几倍，月利率通常超过4%，有的按日利率计算。

为降低使用成本，发起人在私募管理人注册成功后，将尽快撤出过桥资金。

利用过桥资金注册设立私募股权机构，客观上符合“逃避资本罪”的要素，是否足够犯罪？别担心，答案是否定的。

虽然《公司法》在2013年将公司注册资本从“实缴制”改为“认缴制”后，但《刑法》仍保留抽逃出资罪。

但2014年，第十二届全国人大常委会作出立法解释，“抽逃出资罪”仅适用于实行注册资本实收登记制度的公司。

其中，实行注册资本实收登记制度的公司有27种，包括：银行金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司。。。但这里提到的“基金管理公司”仅限于公开发行，而不包括私募。

从这个角度来看，即使在注册的私募股权机构中使用过桥资金，然后过桥资金也很快被抽离，因为私募股权机构不包括在法定实收登记制度中，所以私募股权机构的发起人和股东不会涉嫌刑法第159条的“逃避资本罪”。

此外，私募股权行业广泛使用参考标准，即注册资本不少于1000万元，实收资本不少于250万元，这只是私募股权行业根据“中国基金会政策”推导“成本效益”合理模式，不是法律标准，也就是说，不符合标准不违法，不涉及刑事处罚，但会严重影响私募股权机构在中国基金会备案的成功率。

第三个问题是，过桥基金提供商是否有法律责任？

2011年实施的《公司法》（3）第15条规定：第三方预付款协助发起人设立公司，双方明确同意在公司验资或公司成立后返还第三方，发起人按照上述协议返还第三方，相关权利人要求第三方承担相应责任，人民法院应予以支持。

根据本条例，作为第三方，有关权利人可以要求过桥基金提供人共同承担发起人或股东因撤回出资而产生的相应责任。

但第15条于2014年被最高法院删除。那么，过桥资金提供商是否安心呢？答案也是否定的。

《侵权责任法》第八条规定，两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

可以推断，如果过桥基金提供商垫付资金，协助股东逃避出资，与逃避出资的股东构成共同侵权。过桥基金提供商应在协助逃避出资的范围内，与逃避出资的股东共同承担公司对外债务的补充赔偿责任。

此类责任承担现有司法案件，如苏州中级人民法院一审、江苏高等法院二审、最高法院驳回再审申请程序、信息服务有限公司、北京投资有限公司、北京生物工程集团有限公司（（2017）4642）。

对于私募股权机构的发起人和股东，虽然过桥资金的使用不构成逃避投资罪，但仍将承担逃避投资的民事责任，中国基金会协会不登记的严重后果的可能性很高。

对于过桥基金提供商，有可能与私募股权机构的发起人和股东共同侵权，并承担补充赔偿责任。

此外，过桥资金的高融资成本也涉嫌高利贷，这种商业模式可能被后续的“司法解释”认定为非法经营罪。

在此，作者建议私募机构的注册环节远离过桥资金，过桥资金管理公司也远离私募行业，相互规避法律风险。

PS：侯海东先生和萨杰是同一团队的合作伙伴，为金融科技企业家提供法律“金马甲”的坚定服务。

以上内容来自微信微信官方账号:肖莎lawyer

肖沙，垂直“金融技术”深度法律服务提供商、知名律师事务所合作伙伴、中国银行法律研究协会主任、中国社会科学院产业金融研究基地特别研究员、金融技术与共享金融100BBS第一成员、人民风险投资区块链研究所委员会特别委员、工业和信息化部信息中心2018年中国区块链产业白皮书委员会委员。巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作家。

办公邮箱：sa.xiao@dentons.cn

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